TMK Madde 170: Boşanma veya Ayrılık Kararı

“Boşanma davalarında temyiz incelemesi aşamasının daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla; her bir davada verilecek olan boşanma kararı, fer'îleri ve boşanmanın malî sonuçları yönünden yapılacak denetlemeye uygun şekilde, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda gerçekleşen kusurlu davranışları belirtildikten sonra eşlerin kusurluluk durumlarını ise "kusursuz, az kusurlu, eşit kusurlu, ağır kusurlu veya tam kusurlu eş" şeklinde belirlenmesi gerekmektedir.”

“Bu itibarla, dava tarihinden sonra üstelik salt tanık beyanıyla beliren maddi bir olgunun değerlendirilmesi ve hükme esas alınması olanaklı değildir. Bozma ilamında sözü edilen, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinin 3. fıkrası uyarınca eşlerin birbirine karşı sadakat yükümlülüğünün ihlali olgusunun, ancak boşanma davasından önce gerçekleşmesi halinde ve buna davada dayanılması durumunda hükme esas teşkil edebileceği kuşkusuzdur. Dava tarihinden sonra sadakat yükümlülüğünün ihlali halinde ise, az yukarıda açıklanan ilkeler gereği, bu yeni olgunun, yeni bir davanın konusunu teşkil edeceği, her türlü duraksamadan uzaktır.”

“Islah yolu ile taraflara tahkikat aşamasında yapmış oldukları hatalı usul işlemlerini bir defaya mahsus olmak üzere düzeltme hakkı verildiğine göre, dava tarihi olan 04.09.2015 tarihinde henüz gerçekleşmemiş bir vakıanın "hatalı işlem" adı altında ıslah yolu ile düzeltilerek dava dilekçesine eklenmesi hukuken olanaklı olmadığı gibi her davanın açıldığı ana kadar gerçekleşen hukukî ve maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiğine yönelik ilkeye göre de mümkün değildir.”

“Ayrılığa karar verilebilmesi için de; boşanma sebebinin ispatlanmış olması (TMK. m. 170/1) yanında, ortak hayatın yeniden kurulması olasılığının da bulunması gerekir (TMK. m. 170/3). Boşanma sebebi ispatlanmamış ise, ortak hayatın yeniden kurulması olasılığının bulunup bulunmadığına artık bakılmaz; başka bir ifade ile böyle bir olasılık bulunsa bile, ayrılık kararı da verilemez. Bu halde, davanın reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece, "boşanma sebebinin ispatlanmadığı, taraflar arasında evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına ilişkin delil bulunmadığı" kabul edildiğine göre; böyle bir durumda ayrılık kararı da verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde ayrılığa karar verilmesi doğru değil ise de, temyiz edenin sıfatına göre, bu husus, aleyhe bozma sebebi yapılmamış, hükmün, onanması cihetine gidilmiştir.”

“Toplanan delillerden davanın açılmasından sonra tarafların evlilik birliğini yürütmek amacıyla biraraya geldikleri anlaşılmaktadır. Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Taraflar biraraya gelmiş olduklarından; önceki olayları affetmiş, en azından hoşgörüyle karşılamış olduklarının kabulü gerekir. Bu şekildeki affedilmiş veya hoş görülmüş sayılan olaylar boşanma nedeni olarak kabul edilemez. Öte yandan, dava açıldıktan sonra yeni bir kısım olayların gerçekleştiği anlaşılmaktaysa da; bu gibi yeni olaylar eldeki davanın değil, ancak ayrı bir davanın konusu ve nedeni olacağından; bu davada değer taşımaz. O halde boşanma koşulları, dolayısıyla ayrılık kararı verilmesi koşulları gerçekleşmemiştir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde ayrılığa karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”

“Davacı-karşı davalı kadının boşanma davası münhasıran Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesinde düzenlenen zina ve aynı kanunun 162. maddesinde düzenlenen pek kötü davranış sebebine dayalı olup, Türk Medeni Kanunu'nun 166/1. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılmasına dayalı bir davası yoktur. Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır. Hükmün sonuç kısmında taleplerden her biri hakkında verilen hükmün gösterilmesi gerekir. Talepten fazlasına veya başka bir şeye karar veremez (HMK m. 26). Gerçekleşen bu durum karşısında, mahkemece davacı-karşı davalı kadının Türk Medeni Kanunu'nun 166/1. maddesine dayalı bir boşanma davası olmadığı halde, davacı-karşı davalı kadının davasının TMK 166/1. maddesi uyarınca kabulüyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi usule ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.”

“Boşanma sebebi ispatlanmış olursa, hakim boşanmaya veya ayrılığa karar verebilir. (TMK. m. 170/1) Dava ayrılığa ilişkin ise boşanmaya karar verilemez. Şu halde, dava boşanmaya ilişkin ise, sebebin ispatlanmış olması koşuluyla ıslaha gerek bulunmaksızın, hakimin boşanma yerine ayrılığa karar vermesi mümkündür. Dava ayrılığa ilişkin ise, ıslah edilmeden boşanma kararı verilemeyecektir. Yasal düzenleme böyle olunca davacı, her aşamada davasını ayrılığa hasredebilir. Böyle bir talep halinde de ayrılık kararı verilebilmesi için "ortak hayatın yeniden kurulması olasılığının mevcut olup olmadığına" bakılmaz, boşanma sebebinin ispatlanmış olması yeterlidir. Temyiz dilekçesi, ayrılık kararı verilmesi isteğine ilişkin olduğuna göre, bu yönde hüküm tesis edilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.”

“Boşanma nedeninin gerçekleşmesi halinde barışmanın mümkün görüldüğüne, ortak yaşamın yeniden başlayabileceğine ve nihayet ileride birleşme umudunun bulunduğuna ilişkin hakimin takdirinin kesin ve denetime elverişli olması gerekir. Hakimin buna ilişkin takdir hakkını Anayasa ve Yasa çerçevesinde, son derece titiz ve isabetli kullanması gerekmektedir. Eşlerin barışma ihtimalı, gerçekleşmeye yakın bir ciddiyetle görülmeli, varlığı makul surette kabul edilebilmeli, böyle bir kanaat sağlam olasılığa dayandırılmalı, hatta barışma ihtimali varlığı bir tarafın ikrarından ya da hareket tarzından anlaşılmış olmalıdır. Özellikle barışma ihtimali kuvvetli bulunmalıdır. Bu konuda bir takdire ulaşılırken dosyaya uygun dayanaklar gösterilmeli (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 3.7.1978 tarihli 5-6 sayılı kararı gerekçesi) boşanma nedeninin ve geçimsizliğin asıl saiki ve eşlerin kişisel durumları üzerine eğilinmeli, soyut bir barışma olasılığı dışında eşlerin sosyal ve kültürel durumları değerlendirilmelidir. Olayların yoğunluğu ve ağırlığı yeniden biraraya gelme ihtimalini ortadan kaldırıcı bir unsur olarak düşünülmelidir. Nihayet hakim kararında barışma olasılığının varlığını ve kendisini böyle bir inanca götüren nedenleri, Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkta göstermelidir.”

“Ayrılığa karar verilirken, eşlerin barışma ihtimali gerçekleşmeye yakın bir ciddiyette görülmeli, bunun varlığı makul suretle kabul edilecek delillerle kanıtlanmalı, böyle bir sonuç güçlü ihtimallere dayandırılmalıdır. Mahkemece barışma ihtimali takdir edilirken eşlerin sosyal ve kültürel durumları, fiili ayrılık süreleri dikkate alınmalıdır. Toplanan delillerden; davalı kocanın eşi ile ilgilenmediği, şiddet içeren davranışlarda bulunduğu ve eşine hakaret ettiği, davalı kadının ise eşine hakaret ettiği; evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı anlaşılmaktadır. Eşlerin barışma ihtimalini ve ortak hayatın yeniden kurulması olasılığına dair dosyada delil bulunmamaktadır. Bu nedenle boşanmaya karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ayrılığa hükmedilmesi doğru görülmemiştir.”

“Mahkemece; her ne kadar boşanmayı gerektirecek olaylar mevcut ise de taraflar arasındaki bu geçimsizliğin evlilik birliğini çekilmez hale getirmediği, müşterek çocuk da gözetilerek ortak hayatın yeniden kurulma olasılığının bulunduğu gerekçesiyle TMK 170 maddesi uyarınca ayrılık kararı verilmiş ise de; yapılan yargılama ve toplanan delillerden; davalı erkeğin bağımsız konut sağlamadığı,eşinin doğumuyla ve çocukla ilgilenmediği anlaşılmaktadır. Bu duruma göre boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkek tam kusurludur. Somut olayda tarafların yeniden biraraya gelme ihtimali bulunmadığından kadın tarafından açılan davanın kabulü suretiyle boşanma kararı verilmesi grekirken TMK m. 170 gereği ayrılık kararı verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.”

“Kocanın kusurlu hareketleri ile evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı sabittir. Her iki taraf da boşanmayı istemektedir. O halde boşanmaya karar verilmesi gerekirken ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı da bulunmadığı ve Türk Medeni Kanunun 170/3. maddesindeki koşulların ne şekilde gerçekleştiği açıklanmadan ayrılığa hükmedilmesi doğru görülmemiştir.”

“Mahkeme tarafından ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu gerekçesiyle ayrılığa karar verildiğine göre, ayrıca boşanma talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı ise de, bu yön yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün bu bölümünün Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.”

“Yargılama giderleri haksız çıkan taraftan alınır (HMK md. 326). Vekalet ücreti de yargılama giderlerindendir (HMK md. 323/ğ). Davacı kocanın davası kabul edildiğine göre, kendisini vekille temsil ettiren koca yararına karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, davalı kadın lehine vekalet ücretine hükmolunması doğru olmadığı gibi, davacı tarafından yapılan diğer yargılama giderlerinin de davalıdan tahsiline karar verilmesi yerine, davacı kocanın bu giderlerden sorumlu tutulması da usul ve kanuna aykırıdır.”

“Buna göre evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda davalı karşı davacı kadın kusursuz, davacı karşı davalı erkek ise tam kusurludur. Bu durumda davacı karşı davalı erkeğin boşanma davasının kabulüne karar verilmesi doğru değildir. Ne var ki kadının boşanma davasında verilen boşanma hükmü taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olup erkeğin boşanma davasının konusu kalmamıştır. Hal böyle olunca erkeğin boşanma davası hakkında konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermek ve haklılık durumuna göre yargılama gideri ve vekâlet ücreti konusunda karar vermek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.”

“Kısmi istinaf/temyiz olarak adlandırılan bu yolla taraflar; hükmün tamamını değil, kararın aleyhe olduğunu düşündükleri bir veya daha fazla kısmını kanun yoluna taşıdıkları takdirde, hükmün kanun yoluna konu edilmeyen kısmı kesinleşir. Burada kesinleşen yönler; bozma kararının kapsamı dışında kalarak usuli kazanılmış hak oluşturmasından dolayı değil, süresinde kanun yoluna başvurulmadığı için kesinleşmiştir.”

“Böyle olunca tarafların boşanmalarına ilişkin kararın kesinleşmesinden evvel, davacının 29.12.2021 tarihli dilekçesi ile davasını geri aldığı, bu beyanın davalı tarafından da açıkça kabul edildiği gözetilerek Mahkemece verilen ek karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetli olup, buna ilişkin direnme kararı onanmalıdır.”

“Her ne kadar Mahkemece gelen otel kayıtlarından erkeğin zina eyleminin halen devam ettiği ve bu vakıanın da erkeğe kusur olarak yüklenmesi gerektiği belirtilmişse de eşlerin evlilik birliğinin ve bu birlikten doğan sadakat yükümlülüklerinin 23.09.2020 tarihinde boşanmaya ilişkin kararın kesinleşmesi ile sona erdiği, dolayısıyla kadın eş tarafından zina hukuki sebebine dayalı davanın açıldığı tarihte tarafların birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğünün bulunmadığı, evlilik birliği sona erdikten sonra yeniden boşanma davası açılamayacağı, dolayısıyla kadın eş tarafından açılan birleşen boşanma davasının kusur belirlemesi yönünden asıl davaya bir etkisi bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Hal böyle iken Mahkemece bu husus gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu birleşen boşanma davasında erkeğe kusur yüklenmesi kabulü doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.”

“Tanınması istenen yabancı mahkeme ilamı incelendiğinde davanın "evliliğin korunması" davası olarak isimlendirildiği, davacı kadının talebinin de "ayrı yaşamaya müstahik ilan edilmesine" karar verilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Yapılan yargılama sonunda da "Tarafların ayrı yaşamaya müstahik ilan edilmesine, ayrılık süresince müşterek çocuğun velayetinin davacı anneye verilmesine, baba ile kişisel ilişki kurulmasına, davacı kadın ve çocuk yararına belirlenen miktarda nafaka ödenmesine" karar verildiği ve verilen bu kararın da kesinleştiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca dava ayrılık davası (TMK.md.171) olmayıp, ayrı yaşamakta haklı olan kadın ve çocuk yararına tedbir nafakası hükmedilmesi ile geçici olarak tedbiren velayetin davacı anneye bırakılarak baba ile kişisel ilişki kurulmasına (TMK.md. 197/1-2, 185/3, 186/3, 327/1, 329/1) ilişkindir. Karar evliliğin devamı süresince mahkemece eş ve çocuk yararına alınan önlemlere ilişkindir. Türk Medeni Kanununda da düzenlemesi bulunan ve kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyen kesinleşmiş yabancı mahkeme ilamıyla ilgili talebin kabulüne karar verilecek yerde, yazılı gerekçeyle ret hükmü kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuş, davacı - karşı davalı kadın tarafından açılan asıl dava yönünden hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.”

“Bu bağlamda boşanma davasında verilen kararın kesinleştirilmesine ilişkin yapılması gereken işlemlerin sürüncemede bırakıldığı ve başvurucunun ileri sürdüğü ilanen tebligat gibi esaslı hukuki çarelerin hayata geçirilmesi konusunda derece mahkemelerince gerekli özenin ve dikkatin gösterilmediği kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla boşanma davasında verilen kararın kesinleştirmesine ilişkin işlemlerde evlenme hakkının özünü zedeleyecek şekilde gerekli özen yükümlülüğünün gösterilmemesi ve işlemlerin makul bir sürede tamamlanmaması nedeniyle başvurucunun evlenme/aile kurma hakkına ilişkin devlet tarafından üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği değerlendirilmektedir.”

“Mevcut evliliği devam ederken kesin hüküm nedeniyle sonuçlanan boşanma davasının devam etmesiyle karşı karşıya kalan başvurucu, yeni bir evliliği ve önceki evliliğine ilişkin boşanma davasını eş zamanlı olarak sürdürmek durumunda kalmıştır. Kesinleşmiş boşanma kararının kaldırılmasının mevcut evliliğinin geçerliliğini etkileyip etkilemeyeceğine ve yeniden görülen boşanma davasının nasıl sonuçlanacağına ilişkin belirsizlik sürecinin başvurucu üzerinde katlanması makul kabul edilemeyecek bir külfet oluşturduğu anlaşılmaktadır.”

“Tarafların istinaf dilekçelerinde yer alan beyanları, 6100 sayılı Kanun'da bölge adliye mahkemelerine kamu düzenine ilişkin hususları resen gözetme yetkisinin verilmiş olması ve başvurucunun mahkemeden kararın boşanma yönünden kesinleştirilmesini talep ettiğine ilişkin bir belgenin tespit edilmediği dikkate alındığında; Mahkemece kısmi kesinleştirme yapılmamasının pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği şeklinde yorumlanması kabul edilemez.”