Velayet, anlaşmalı boşanmanın zorunlu konusudur ve eşlerin iradesine bırakılmış değildir: Hukuk Genel Kurulu’na göre velayet düzenlemesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır, velayet kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle hâkim eşlerin anlaşmasıyla bağlı değildir; gerekirse değişiklik önerir, çocuğun görüşünü ve uzman raporunu alabilir. Eşler velayeti birine bırakabilir, kanunda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte birlikte (ortak) velayet de kararlaştırabilir. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi, Ek 7 No.lu Protokol’ün 5. maddesi ve Anayasa’nın 90. maddesi karşısında ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığını, boşanmadan sonra velayetin ortak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Ortak velayette çocuğun hangi evde kalacağı, kişisel ilişki, okul, sağlık, pasaport ve giderler ayrı ayrı yazılmalıdır. Protokoldeki velayet düzenlemesi kesin değildir; durum değişirse dava açılabilir ve “velayet davası açılmayacak” kaydı geçersizdir. Boşanma kararından birkaç gün sonra açılan dava bile dinlenir.
Anlaşmalı boşanmada velayet nasıl belirlenir?#
Eşler, çocuğun velayetinin kime bırakılacağını protokole yazar; hâkim bu düzenlemeyi çocuğun menfaati yönünden denetler (TMK m. 166/3, 182). Eşlerin konuyu tamamen hâkimin takdirine bırakması doğru değildir, çünkü velayet anlaşmanın zorunlu unsurlarındandır (Yargıtay HGK, 2017/1941 E., 2019/475 K., 18.04.2019; Doğan, s. 775). Kanun, boşanmada velayetin “çocuk kendisine bırakılan tarafa” ait olduğunu söyler (TMK m. 336/3). Mahkeme boşanma kararı verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten sonra, “ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler” (TMK m. 182/1).
Bu alanda eşlerin anlaşması, mali konulardaki kadar özgür değildir. Hukuk Genel Kurulu’na göre “Velayet düzenlemesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır”; velayet hakkı “bunu kullananın değil aslında çocuğun yararına bir haktır.” (Yargıtay HGK, 2017/2410 E., 2021/346 K., 25.03.2021) Daire de “Velâyet ve çocuk ile kurulan kişisel ilişki kamu düzenine ilişkin olup, resen araştırma ilkesi geçerlidir” der (Yargıtay 2. HD, 2023/9103 E., 2024/1397 K., 29.02.2024). Öğretide de anlaşmalı boşanmada evlilik birliğini sarsan olaylar incelenmediğinden hâkimin velayette kendiliğinden araştırma yapması gerektiği vurgulanmaktadır (Doğan, s. 775).
Hâkim çocuğun görüşünü sormalı mı?#
Çocuk görüşünü oluşturabilecek yaştaysa evet, sorulması beklenir. Yargıtay uzun süredir idrak çağındaki çocuğun “olası sonuçları hakkında bilgilendirilerek” velayet tercihinin sorulmasını ve mahkemece bizzat dinlenmesini arar (Yargıtay 2. HD, 2016/20198 E., 2017/1038 K., 06.02.2017; Yargıtay 2. HD, 2015/20371 E., 2016/13531 K., 05.10.2016; Yargıtay 2. HD, 2015/24303 E., 2016/11123 K., 06.06.2016). Görüş, hâkimin bizzat, uzman aracılığıyla veya istinabe yoluyla alınabilir (Yargıtay 2. HD, 2011/20153 E., 2012/16123 K., 13.06.2012; Yargıtay 2. HD, 2023/9103 E., 2024/1397 K., 29.02.2024; Yargıtay 2. HD, 2016/17073 E., 2018/6023 K., 03.05.2018). Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi bu kuralın dayanağıdır (Yargıtay HGK, 2017/2410 E., 2021/346 K., 25.03.2021).
Anlaşmalı boşanma dosyalarında bu inceleme her zaman yapılmayabilir; ancak eşlerin anlaşması çocuğun görüşünü ortadan kaldırmaz. Anlaşmalı boşanma kararında velayeti babaya bırakılan bir çocuk, sonradan açılan velayet davasında uluslararası istinabe yoluyla Avusturya’da dinlenmiş, annesinin yanında yaşamak istediğini söylemiş; Daire çocuğun görüşüne değer verilerek isteğin kabulü gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 2. HD, 2008/16521 E., 2009/2881 K., 23.02.2009).
Birden fazla çocuk varsa velayet paylaşılabilir mi?#
Protokolde çocuklardan birinin anneye, diğerinin babaya bırakılması mümkündür; ama hâkim bunu çocukların yararı yönünden özellikle denetler. Anayasa Mahkemesinin incelediği bir dosyada bölge adliye mahkemesi “kardeşlerin de ayrılmaması gerektiği” gözetilerek karar verildiğini belirtmiştir (AYM (Birinci Bölüm), B. No: 2022/57145, 06.06.2024, § 12). Kardeşleri ayıran bir düzenlemede gerekçe ve kardeşler arasındaki kişisel ilişki takvimi protokole yazılmalıdır.
Anlaşmalı boşanmada ortak velayet mümkün mü?#
Evet. Kanunda boşanmadan sonra velayetin birlikte kullanılmasını düzenleyen açık bir hüküm yoktur; TMK m. 336 velayetin boşanmada çocuğun bırakıldığı tarafa ait olduğunu söyler. Ortak velayetin yolu, 25.03.2016’da yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No.lu Protokol’ün 5. maddesiyle açılmıştır:
Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir (Yargıtay 2. HD, 2016/18674 E., 2017/13800 K., 04.12.2017’de aktarılan metin; 6684 sayılı Kanun)
Temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların farklı hükümler içermesi hâlinde antlaşma hükümleri esas alınır (Anayasa m. 90/son). Yargıtay bu dayanakla iki önemli karar vermiştir:
- İsveç’te boşanan Türk vatandaşı eşlerin yabancı mahkeme kararında yer alan ortak velayet, kamu düzenine aykırı görülerek tanınmamıştı. Daire, ortak velayet düzenlemesinin “Türk kamu düzenine ’açıkça’ aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir” diyerek kararı bozmuş, tarafların ortak velayet konusunda çekişmemesine de dikkat çekmiştir (Yargıtay 2. HD, 2016/18674 E., 2017/13800 K., 04.12.2017).
- İngiliz vatandaşı eşlerin ortak velayet davası da aynı gerekçeyle kamu düzenine aykırı sayılamamıştır (Yargıtay 2. HD, 2016/15771 E., 2017/1737 K., 20.02.2017).
Anayasa Mahkemesi de 2021’de mevzuatta açık bir düzenleme bulunmadığını, ancak Ek 7 No.lu Protokol ve Yargıtay içtihadı karşısında velayetin boşanmadan sonra ortak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Aynı kararda, anne ve babanın görüşü alınmadan ve aralarındaki çekişme tartışılmadan verilen ortak velayet kararını aile hayatına saygı hakkının ihlali saymıştır (AYM, B. No: 2018/27658, 06.10.2021).
Bu içtihattan çıkan sonuç açıktır: Ortak velayetin en uygun zemini, eşlerin zaten uzlaştığı anlaşmalı boşanmadır. Bölge adliye mahkemesinin deyişiyle “ortak velayetin gönüllülük esasına dayalı” olması da bunu gösterir (AYM (Birinci Bölüm), B. No: 2022/57145, 06.06.2024, § 12, bölge adliye mahkemesi gerekçesinin aktarımı; Anayasa Mahkemesi aynı başvuruda eksik inceleme nedeniyle ihlal kararı vermiştir).
Ortak velayet protokolüne neler yazılmalı?#
Ortak velayet, çocuğun iki evde eşit süre kalması demek değildir. Çocuğun bir yerleşim yeri olur, kişisel ilişki de ayrıca düzenlenir. Kararların gösterdiği sorunlar dikkate alındığında şu başlıklar ayrı ayrı yazılmalıdır:
| Başlık | Yazılması gereken |
|---|---|
| Velayet | Velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılacağı |
| Çocuğun yaşayacağı yer | Hangi ebeveynin yanında kalacağı, adres değişikliğinde bildirim |
| Kişisel ilişki | Hafta sonu, bayram, tatil takvimi |
| Okul ve sağlık | Okul seçimi, tedavi ve ameliyat kararlarının nasıl alınacağı |
| Pasaport ve seyahat | Pasaport işlemleri, yurt dışı seyahat izni |
| Giderler | Bakım, eğitim ve sağlık giderleri, iştirak nafakası |
| Anlaşmazlık | Ebeveynler anlaşamazsa başvurulacak yol |
Ortak velayet nafakayı da kaldırmaz. Çocuğa fiilen bakan ana veya baba, diğerine karşı çocuk adına nafaka davası açabilir (TMK m. 329/1).
Hâkim de ortak velayeti sorgusuz onaylamamalıdır. Anayasa Mahkemesi, ortak velayete karar verilirken ortak velayetin çocuğun yararına olduğunun bilimsel verilerle gösterilmesini, ebeveynlerin görüşünün ve aralarındaki çekişmenin tartışılmasını, dinlenebilecek yaştaki çocuğun görüşünün alınmasını ve alışılmış yaşam düzeninin neden değiştirildiğinin açıklanmasını beklemektedir (AYM, B. No: 2018/27658, 06.10.2021). Bir boşanma dosyasında istinaf mahkemesinin ortak velayeti kaldırıp velayeti babaya vermesi, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan yeni rapor alınmadığı için bozulmuştur (Yargıtay 2. HD, 2021/8413 E., 2021/9546 K., 14.12.2021).
Protokoldeki velayet düzenlemesi sonradan değiştirilebilir mi?#
Evet. Velayet kesin hükme benzer bir güvence taşımaz. “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır” (TMK m. 183). Üç sonucu vardır:
- Dava hakkından önceden vazgeçilemez. Protokole yazılan, çocuklar ergin oluncaya kadar velayetin değiştirilmesi veya kişisel ilişkinin genişletilmesi için dava açılmayacağı yönündeki taahhütler TMK m. 23 ve çocukların yararına aykırıdır (Yargıtay 2. HD, 04.02.2014, E. 2013/11644, K. 2014/1866 (aktaran Doğan, s. 776, dn. 91)).
- Süre engeli yoktur. Velayeti protokolle babaya bırakan anne, anlaşmalı boşanma kararından yalnızca dört gün sonra velayet davası açmıştır. Hukuk Genel Kurulu, küçüğün üstün yararı temel düşünce olduğundan eldeki davanın anlaşmalı boşanma kararından dört gün sonra açılmasının önemi bulunmadığını belirtmiş, çocuğun alıştığı ortamdan koparılmamasını gözeterek velayeti anneye vermiştir (Yargıtay HGK, 2017/2410 E., 2021/346 K., 25.03.2021).
- Kişisel ilişkiye uymamak velayeti etkiler. Velayet kendisine bırakılan ana veya baba kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir (TMK m. 324/3).
Ortak velayetin kaldırılması da istenebilir. Velayetin değiştirilmesi çekişmesiz yargı işi sayıldığından, Daire bu konuda bölge adliye mahkemesi kararına karşı temyiz yolunun kapalı olduğunu belirtmiştir (Yargıtay 2. HD, 2018/3738 E., 2018/8266 K., 27.06.2018). Son söz bu nedenle istinafta verilir; deliller ve uzman incelemesi talepleri ilk derece aşamasında eksiksiz ortaya konmalıdır. Kaldırma kararında da inceleme özenli olmalıdır: Anlaşmalı boşanmada kurulan ortak velayetin kaldırıldığı bir dosyada başvurucunun uzman raporu ve inceleme talepleri yeterince değerlendirilmediği için Anayasa Mahkemesi aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (AYM (Birinci Bölüm), B. No: 2022/57145, 06.06.2024).
Protokolde taşınma ve yurt dışı için neler yazılabilir?#
Velayet sahibinin başka bir şehre veya ülkeye gitmesi uygulamada sık sorun yaratır. Protokole bildirim yükümlülüğü, kişisel ilişki masraflarının paylaşımı ve seyahat izni yazılabilir. Tek başına velayet sahibi ebeveynin çocukla yurt dışına çıkması için diğer ebeveynin rızasının aranması istemi, bir dosyada hukuki yarar yokluğundan reddedilmesi gereken bir talep olarak görülmüştür (Yargıtay 2. HD, 2025/5404 E., 2025/9980 K., 20.11.2025). Velayet ortaksa pasaport ve yurt dışı için iki ebeveynin nasıl davranacağı açıkça belirtilmelidir. Uluslararası çocuk kaçırma ihtimali varsa, Lahey Sözleşmesi’nin mutat mesken ve velayet hakkı kavramları da göz önünde tutulmalıdır (bkz. 26. Bölüm).
Velayet düzenlemesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. Eşlerin anlaşması hâkimi bağlamaz, hâkim gerekirse değişiklik önerir. Velayetin birlikte kullanılması Türk kamu düzenine aykırı değildir. Protokoldeki velayet düzenlemesi yeni olgular karşısında değiştirilebilir; bu haktan önceden vazgeçilemez (Yargıtay HGK, 2017/2410 E., 2021/346 K., 25.03.2021; Yargıtay 2. HD, 2016/18674 E., 2017/13800 K., 04.12.2017; AYM, B. No: 2018/27658, 06.10.2021).
Velayet maddesini yazarken iki soruyu birlikte cevaplayın: Çocuk nerede yaşayacak ve kararları kim alacak? Tek taraflı velayette karar yetkisi velayet sahibindedir, ama diğer ebeveynin okul ve sağlık konularında bilgi alabileceğini protokole yazmak uyuşmazlığı azaltır. Ortak velayette anlaşmazlık hâlinde kimin son sözü söyleyeceğini ya da hangi yola gidileceğini mutlaka belirleyin. Çocuk görüşünü ifade edebilecek yaştaysa hâkimin onu dinleyebileceğini aileye anlatın. Velayetin bir eşe bırakılması karşılığında mali haktan vazgeçme gibi pazarlıklardan kaçının; bu tür bağlantılar çocuğun yararı bakımından hâkimin dikkatini çeker.
Bu bölümde anılan öğreti
- Doğan, Burak, “Türk Hukukunda Anlaşmalı Boşanma (TMK m. 166/III)”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, 2024, s. 755–787