Hâkim, anlaşmalı boşanmada noter gibi davranmaz: Düzenlemeyi “uygun bulması” şarttır ve tarafların ve çocukların menfaatini gözeterek gerekli gördüğü değişiklikleri önerebilir. Ancak hâkim protokolü kendi başına değiştirip hüküm kuramaz; Kanun, değişikliklerin “taraflarca da kabulü hâlinde” boşanmaya hükmolunacağını söyler. Yargıtay’a göre mahkeme önce öneride bulunur, öneri kabul edilirse buna göre karar verir, kabul edilmezse ve eşler yeni bir anlaşmaya varmazsa dava TMK m. 166/1-2 uyarınca çekişmeli olarak sürdürülür. Eşlerin beyanı alınmadan yapılan her değişiklik bozma sebebidir. Denetimin yoğunluğu konuya göre değişir: Velayet, kişisel ilişki ve iştirak nafakasında çocuğun üstün yararı belirleyicidir ve hâkimin takdiri geniştir; mali sonuçlarda ise eşlerin iradesi öne çıkar, müdahale açıkça hakkaniyete aykırı durumlarla sınırlı kalmalıdır.
Hâkim protokolü değiştirebilir mi?#
Doğrudan değiştiremez, değişiklik önerebilir. Kanun iki cümleyi peş peşe yazmıştır: “Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur” (TMK m. 166/3). İkinci cümle birinciyi sınırlar. Hukuk Genel Kurulu bunu şöyle özetler: Taraflar anlaşma konusunda tamamen özgür bırakılmamıştır; hâkim tarafından onaylanmayan anlaşmalar hukuki sonuçlarını doğurmaz, tarafların önerilen değişikliği kabul etmesi hâlinde ise anlaşma geçerli olur ve boşanma kararı verilebilir (Yargıtay HGK, 2017/1941 E., 2019/475 K., 18.04.2019).
Yargıtay’ın yapılacak işi tarif eden formülü şudur:
mahkemece yapılacak iş iştirak nafakası konusunda taraflara bir öneride bulunmak, öneri kabul edildiği takdirde buna göre karar vermek, kabul edilmediği ve; taraflarca anlaşmaya varılarak mahkemenin de uygun bulacağı yeni bir düzenlemede yapılmadığı takdirde dava Türk Medeni Kanunu’nun 166/1 maddesi uyarınca çekişmeli boşanma olarak sürdürülüp sonucu uyarınca karar vermekten ibarettir (Yargıtay 2. HD, 2016/25723 E., 2018/12450 K., 05.11.2018).
Üç adımlı bu yol şöyledir:
- Hâkim, uygun bulmadığı maddeyi ve nedenini eşlere açıklar, öneride bulunur.
- Eşler öneriyi kabul ederse beyanları tutanağa geçer, imzalanır ve karar buna göre verilir.
- Eşler kabul etmez ve yeni bir anlaşmaya da varmazsa anlaşmalı boşanma kararı verilemez; dava çekişmeli olarak sürer.
Bu adımlardan biri atlanırsa karar bozulur. Örnekler:
- Aile mahkemesi, anlaşmalı boşanmaya karar verirken çocukla kişisel ilişkiyi kendisi düzenlemiş, değişikliği eşlere açıklamamış ve kabul beyanlarını almamıştır. Karar bozulmuştur (Yargıtay 2. HD, 2015/23289 E., 2015/24243 K., 16.12.2015).
- Mahkeme iştirak nafakası hakkında eşlerin kabul etmediği bir düzenlemeyle hüküm kurmuş; “yapılan değişiklik hakkında tarafların beyanları alınmadan” karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur (Yargıtay 2. HD, 2016/25723 E., 2018/12450 K., 05.11.2018).
- Hukuk Genel Kurulu, kişisel ilişki konusunda eşlerin düzenleme yapmadığı ve hâkimin de öneride bulunmadığı bir dosyada anlaşmalı boşanma koşullarının oluşmadığını kabul etmiştir (Yargıtay HGK, 2017/2643 E., 2019/484 K., 18.04.2019).
Hâkim kişisel ilişkiyi kendi başına düzenleyemez; değişiklik eşlere açıklanmalı ve kabul edilmelidir
Aile mahkemesi anlaşmalı boşanma kararı verirken çocukla kişisel ilişkiyi kendisi düzenlemişti. Daire, hâkimin tarafların ve çocukların menfaatini gözeterek anlaşmada değişiklik yapabileceğini, ancak boşanmaya karar verebilmek için bu değişikliğin eşlerce de kabul edilmesi gerektiğini belirterek kararı oybirliğiyle bozmuştur:
“…hakim tarafından düzenlenen kişisel ilişkinin taraflara açıklanıp görüşleri sorulmadan, kabul beyanları alınmadan hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.”
Değerlendirme. Kural, hâkimin yetkisini azaltmaz; eşlerin iradesini korur. Hâkimin değişiklik önerisi kabul edilmezse boşanma kararı anlaşmalı olarak verilemez, kişisel ilişkiyi hâkimin belirlediği bir çekişmeli yargılama gerekir.
Eşler kişisel ilişkiyi hâkimin takdirine bırakabilir mi?#
Öğretide ve bazı kararlarda eşlerin kişisel ilişki konusunda hâkimin takdirine bıraktıkları belirtilmekle birlikte, Daire bu durumda da hâkimin eşlere öneride bulunmasını arar: Velayeti anneye bırakılan çocuk ile baba arasındaki kişisel ilişkinin hâkimin takdirine bırakıldığı bir dosyada Daire, mahkemenin kişisel ilişki konusunda taraflara öneride bulunması, kabul edilirse buna göre karar vermesi, kabul edilmezse davayı çekişmeli olarak sürdürmesi gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay 2. HD, 09.05.2016, E. 2015/17609, K. 2016/9479 (aktaran Doğan, s. 775, dn. 89)). Kanaatimizce güvenli yol, kişisel ilişkinin protokolde takvimiyle yazılması ve hâkim önerirse beyanın tutanağa geçirilmesidir.
Hâkim neleri denetler?#
Hâkimin önündeki sorular üç gruptur:
| Denetim alanı | Hâkim neye bakar? | Yoğunluk |
|---|---|---|
| Şartlar | Bir yıl, ortak irade, bizzat dinleme, serbest irade, ehliyet | Kendiliğinden, tam denetim |
| Çocukların durumu | Velayet, kişisel ilişki, iştirak nafakası; çocuğun üstün yararı | Geniş denetim; hâkim gerekirse araştırma yapar |
| Mali sonuçlar | Nafaka, tazminat, borçlanmalar | Sınırlı denetim; eşlerin iradesi öne çıkar |
| Ek maddeler | Mal rejimi, devir, cezai şart | Hukuka aykırılık ve belirlilik denetimi |
Çocuklar yönünden Doğan, anlaşmalı boşanmada evlilik birliğini sarsan olaylar incelenmediği için hâkimin velayette takdir yetkisini kullanırken zorlanabileceğini, bu nedenle küçüğün menfaati gereği kendiliğinden her türlü araştırmayı yapması gerektiğini belirtir (Doğan, s. 775).
Mali sonuçlarda ise öğreti, hâkimin müdahalesini dar tutar. Koyuncu Aktaş’a göre “çocuğun durumuna ilişkin düzenlemelerin aksine mali sonuçlara ilişkin düzenlemelerin denetlenmesinde daha liberal bir anlayış” hâkimdir; hâkim tarafların serbest iradesine üstünlük tanımalı ve ancak açıkça hakkaniyete aykırı durumlarda müdahale etmelidir. Yükümlünün mali gücünün çok üzerinde bir nafaka ya da alacaklıyı yoksulluktan kurtarmayacak kadar düşük bir tutar bu duruma örnektir (Koyuncu Aktaş, s. 791). Hâkim önerisinin gerekçesini de açıklamalıdır; “kendi kanaatine göre uygun olan nafaka miktarı yönünde anlaşılması hususunda tarafları zorlayamaz.” (Koyuncu Aktaş, s. 792)
Hâkim eşlerin neden boşandığını araştırabilir mi? Doğan’a göre taraf iradesinin üstünlüğü bunu engeller; alacaklılardan mal kaçırma veya dul aylığı almak amacıyla boşanma gibi saikler hâkimin araştırma konusu olamaz. Yazar, karşı görüşün ve Yargıtay’ın farklı dönemlerde değişen yaklaşımının bulunduğunu da aktarır (Doğan, s. 780). Muvazaalı boşanmanın sonuçları 24. Bölümdedir.
Eşler hâkimin önerisini kabul etmezse dava reddedilir mi?#
Hayır. Koyuncu Aktaş, öğretide davanın reddi gerektiğini savunan görüşe karşın Yargıtay’ın tutumunun davanın evlilik birliğinin sarsılmasına dayalı boşanma davası olarak devam etmesi olduğunu belirtir (Koyuncu Aktaş, s. 792). Daire de eşlerin uzlaşamaması hâlinde davanın çekişmeli olarak sürdürülmesini ister (Yargıtay 2. HD, 2016/25723 E., 2018/12450 K., 05.11.2018; Yargıtay 2. HD, 2015/5231 E., 2015/19248 K., 22.10.2015). Uygulamada eşler duruşma sırasında kısa bir ara verilerek öneriyi değerlendirebilir; öneri kabul edilirse protokol duruşmada düzeltilir, ek beyan tutanağa yazılıp imzalanır.
Karar, protokolden farklı yazılırsa ne olur?#
Hâkim protokolü onayladığını söyleyip kararda farklı bir hüküm kurarsa bu da denetlenir. Eşlerin kabul etmediği bir değişiklik bozma sebebidir. Gerekçeli kararın bir maddeyi protokolden farklı yazması ise tavzih veya kanun yolu sorunudur: Ankara’da görülen bir dosyada 2018’de verilen karar protokolün bir maddesini değiştirerek onaylamış, bölge adliye mahkemesi kararı tavzih yoluyla protokole uygun hâle getirmiş, uyuşmazlık ancak 2024’te sonuçlanmıştır (Yargıtay 2. HD, 2023/8696 E., 2024/7482 K., 16.10.2024). Bu konu 10. Bölümde ele alınmıştır.
Hâkim, anlaşmalı boşanmada düzenlemede gerekli gördüğü değişikliği taraflara önerir. Öneri kabul edilirse buna göre karar verir; kabul edilmez ve yeni bir anlaşma da yapılmazsa dava TMK m. 166/1 uyarınca çekişmeli olarak sürdürülür. Tarafların beyanı alınmadan yapılan değişiklikle hüküm kurulamaz (Yargıtay 2. HD, 2016/25723 E., 2018/12450 K., 05.11.2018; Yargıtay 2. HD, 2015/23289 E., 2015/24243 K., 16.12.2015; Yargıtay HGK, 2017/2643 E., 2019/484 K., 18.04.2019).
Duruşmaya gitmeden önce hâkimin sorabileceği konular için hazırlıklı olun: Çocuğun yaşına uygun bir kişisel ilişki takvimi, çocuğun ihtiyaçlarıyla orantılı bir nafaka, nafakada artış oranı. Hâkim bir değişiklik önerirse imzadan önce sonuçlarını düşünmek için süre istemek eşin hakkıdır. Avukatlar duruşmaya protokolün düzenlenebilir bir kopyasıyla gitmeli, değişen maddeyi tutanağa tam metniyle yazdırmalıdır; “protokolün 4. maddesi hâkimin önerisi yönünde değiştirilmiştir” gibi kısa bir kayıt, sonradan tereddüt doğurur.
Bu bölümde anılan öğreti
- Doğan, Burak, “Türk Hukukunda Anlaşmalı Boşanma (TMK m. 166/III)”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, 2024, s. 755–787
- Koyuncu Aktaş, Nihan, “Anlaşma Temeline Dayalı Boşanma Davalarında Hakimin Yoksulluk Nafakasına Müdahalesi”, İstanbul Hukuk Mecmuası, C. 79, S. 3, 2021, s. 761–796